去年（2019）10月，外送員連續發生死亡車禍後，勞動部隨即宣布，確認當事人與外送平台為僱傭關係，但這樣的僱傭關係認定，其實僅限於當事人，數萬外送員大軍並未因此一體適用。

不過，這起勞動關係爭議後，外送平台Foodpanda也在上個月（12月）配合勞動部行政指導原則，修訂了內部外送員行為準則。透過Foodpanda外送員取得該公司新修訂的「勞務承攬合約」、「推廣暨廣告合約」及「承攬行為準則」的條文（如下圖），由專家逐一檢視、剖析，Foodpanda新的行為準則是否能就此與送貨員清楚定位為承攬關係，合法擺脫僱傭關係的認定？

據Foodpanda外送員透露，該公司3份新約中，「勞務承攬合約」為訂定雙方權利義務的主要契約，「推廣暨廣告合約」為將制服和廣告費掛勾的附屬合約，平台與外送員已完成簽署；但規範外送員行為獎懲規定的「承攬行為準則」，目前仍僅由平台單方面布達，外送員並未簽署。

Foodpanda在最主要的勞務承攬合約文字中，不斷強調雙方為承攬關係，並規定外送員無權獲得勞工相關的所有福利，甚至要求放棄任何僱傭關係的請求權。

中國文化大學法律學系教授邱駿彥認為，這份合約條文目的在於「（契約）不斷地講，有點類似洗腦成這就是承攬契約──寫這麼多次承攬，勞工當初怎麼會看不懂呢？所以簽訂人應該一開始就知道是承攬契約，不能事後再另行主張。」平台就能在法庭上以「外送員知情同意」作為爭取認定承攬關係的依據，並期待法官尊重契約自由原則判定承攬關係。

根據勞動部頒布的「勞動契約認定指導原則」，勞動契約的類型認定是根據個案事實和契約內容，不受契約形式和名稱拘束。也就是，無論契約條文怎麼寫，承攬關係或僱傭關係，仍需視實際狀況來認定。

邱駿彥指出，由於台灣企業與勞工的強弱懸殊，勞工往往不得不接受不平等條約。因此台灣法官多數還是更重視事實認定，以雙方的互動關係作為判定僱傭或承攬的主要根據，一再強調承攬關係的手法不一定有效。該勞務合約上，還明訂要求外送員全權支付相關稅款、自行承擔安全和人身傷害等，企圖包裝成承攬關係而迴避僱傭關係的條文。

台灣勞工陣線祕書長孫友聯則認為，外送員車禍身亡已引發外界對平台保障不足的批評，契約明訂外送員獨自承擔風險，更顯得Foodpanda吝於提供外送員保障。而這些條款並無法證明雙方為承攬關係，若法院認定雙方為僱傭關係，相關條款就會淪為廢紙。

根據勞動契約認定指導原則，判別僱傭或承攬關係要依照雙方是否具有人格從屬性、經濟從屬性和組織從屬性，並從寬認定。其中人格從屬性的判斷標準，相當看重勞務提供者是否受公司的指揮或管制。

Foodpanda勞務承攬合約中註明，外送員不需受監督、指揮或控制，但將遵守公司的「合理要求」，刻意迴避「指揮監督」字眼。邱駿彥指出，即使契約避開指揮監督，其他條款要求外送員「需即時、有禮、盡責」和「應隨時向公司提供其所需任何關於服務之資訊」等規範，就是實質的指揮關係，完全自相矛盾。雙方是否具指揮關係要靠實質行為認定，而非字面閃躲就能免責。

規定穿著制服也是認定指揮關係的依據，Foodpanda則利用推廣暨廣告合約巧妙的繞過。曾擔任外送員的律師王碩表示，過去Foodpanda與外送員簽訂推廣暨廣告合約，強制外送員穿著制服和使用官方保溫箱，違反者就會遭到懲處並扣除每單10元的廣告補貼。現在合約只是換句話說，改為強調如果外送員使用官方制服和保溫箱外送就能獲得每單10元的獎勵。

王碩並指出，實際上外送員收入並未增加，外送報酬只是從每單70元分拆成每單60元加上每單10元的廣告費，外送員使用平台的制服和保溫箱才能維持原報酬。Foodpanda改以經濟誘因讓外送員主動穿上制服，也降低指揮監督的程度。

實際參與平台服務的外送員指出，為強化「承攬關係」，Foodpanda公布的新行為準則也增加外送員接單的自主性、降低平台對外送員的控制性，甚至改善了App介面。

其中，接單自主性增加包括開放同時在其他平台上線、拒絕接單、臨時不上線和轉包給其他外送員等，過去這些行為都會被懲處，調整後外送員接單有更大的決定權。控制性降低則是減少外送行為的管控，廢除了載送其他乘客、未按照流程送餐、未穿著長褲等行為的懲處，並在流程新增「建議」字眼，以及廢除評鑑扣點制度。

接單自主性提升與平台控制性降低都是要降低人格從屬性，讓工作更像承攬。承攬關係通常以完成工作為目的，雙方從屬性不高。從工作的時間、地點和方法是否受指揮監督，能否拒絕公司指派的工作，是否需服從公司的紀律和考核，以及能否由他人代替勞務，都是人格從屬性的評判依據。

原先Foodpanda與外送員具強烈的指揮關係，像過去外送員的App介面只會顯示訂單編號，也僅有「接受」選項，外送員無從判斷訂單內容只能接受。如今介面多出「拒單」選項，並提供取餐和送餐地址，讓外送員判斷外送距離。介面調整增加外送員決定接單的自主性，平台也更有本錢主張承攬關係。

Foodpanda表示除因頻繁拒單而影響消費者權益，否則拒單不會影響外送員後續接單。但官方從未揭露背後的派單邏輯，因此是否真的不會影響不得而知。「影響消費者權益」定義相當模糊，也未說明會如何處置，巧妙地避免被認定為指揮關係，又保留了寬廣的解釋空間。

行為準則有些調整項目外送員有感，有些則沒人在意，但同樣都是為了降低從屬性。例如廢除同時外送員若在不同的兩家外送平台上線，就終止條約的規定，讓更多外送員有動機「雙開」同時兩邊接案，顯示外送員受到的限制減少。熟悉外送員生態的王碩指出，像是開放次承攬對外送員其實幾乎沒有影響，雖然這讓外送員能外包工作給其他外送員，但外送員大多不需要。然而次承攬代表工作能由別人代替，降低勞務提供的專一性，進而佐證雙方不具人格從屬性。

舊版行為準則規定相當詳細，連不能穿短褲和拖鞋等服儀都有管制。配合評鑑制度違反規定會被扣點，累計一定點數會終止合約，嚴重者則直接終止合約，對外送員有極大的強制力。新版行為準則調整刪除不少規定，更完全廢止扣點制度。

新版行為準則刻意在作業流程加上「建議」兩字，並刪除未依流程送餐的懲處，試圖淡化指揮的色彩。邱駿彥認為關鍵在外送員違反「建議」的規則，會不會受罰或影響。王碩則指出，雖然「建議」兩字會影響法律關係，但外送員的實際認知卻沒有差別，還是會照原規則跑外送。

邱駿彥認為，即使更動行為準則減少人格從屬性，若外送員曾經歷舊的規範，訴訟時法院還是會查看過去的版本，追究改變規則的原因。原先較強硬的規範後來改為建議或獎勵，可能會被法院認為是為了逃避指揮監督的認定才調整規則，還是要追究原先的責任。

Foodpanda新版合約不斷強化與外送員為承攬關係，除了標榜自由彈性的商業模式，人事成本是最核心的因素。

一旦外送員從承攬改為僱傭，業者就要為外送員投保勞健保，還得提撥6%的退休金。僱傭外送員能依年資享特休假，上班超時還可以領加班費。平台資遣外送員需要發給資遣費，外送員遭遇職業災害或罹患職業病，業者也必須支付職災給付和死亡給付等費用。只要能維持承攬關係，上述的費用都會自動蒸發，勞工的保障也同步消失。

影響最大的首先是解雇成本，雖然個別外送員的資遣費不多，但乘上龐大的人數就成為可觀的費用。其次則是職災補償，例如員工意外死亡雇主須負擔40個月薪水的職災補償，而且薪資愈高的外送員工時愈長，也代表意外風險愈大。

最後是基本薪資，如果以Foodpanda每單報酬70元計算，外送員平均每小時至少要接3單才能達到法定基本時薪。但實際上外送員接單量不穩定，如果平均不到3單的時數平台都要支付基本時薪也是不小的金額。目前外送平台都處於搶占市場的虧損階段，業者希望維持承攬關係以節省成本並不意外，但也讓外送員暴露於更高的風險中。

「（Foodpanda）並沒有想改變這樣的經營模式，只是為了避開法律適用而做的調整，」邱駿彥表示，「將來訴訟大概沒辦法得到想要的效果。」他指出承攬沒有指揮監督關係是因為工作具專業性，將外送工作包裝成承攬只是為了利益掛羊頭賣狗肉。邱駿彥分析，Foodpanda調整行為準則主要不是考量法律關係，而是為了應付行政機關監管的步步進逼。

王碩則認為，行為準則改版並非只是表面裝模作樣，而是實質減少對外送員的控制，為認定承攬關係增添籌碼。不過他也指出，從其他面向觀察，雙方還是有一定的從屬性，例如新的行為準則完全由平台單方面布達，以及外送報酬價格由平台片面訂定等。

外送員事故和勞動部認定為僱傭關係，雖然讓Foodpanda調整規範以維持原有的商業模式，但外送員缺乏保障的問題仍舊未解。此外，事件更凸顯勞動法令的僵化，僱傭和承攬都無法對應數位時代的新型態勞動。外送員需要的不是制式每天8小時的僱傭關係，也非全無保障的承攬關係，而是彈性工時但獲得職業安全和工資保障。

未來可以針對工時、工資和職安各面向訂定個別的法律，再根據行業特性適用不同的勞動法規。例如高薪資並影響公共安全的產業，只需適用工時保護法和職安法、無須配合工資保護法。如何讓法規跟上劇烈變化的勞動現場，將是迫在眉睫的挑戰。