昨日（23日）上午10點，憲法法庭針對爭議已久的廢死與否議題，展開公開言詞辯論，由主張違憲、代理37位死囚的3位律師先進行開庭陳述。律師李宣毅首先以同時具有犯罪被害人家屬的身分，娓娓道來高一暑假，當一手養大他的阿媽在炎熱夏夜裡遇上搶劫、一個人孤零零的死在街頭後，母親的崩潰無助與他一心想要復仇的心情，上了大學就讀法律系後，因著吸收犯罪學等知識，漸漸將個人的情緒，轉而探問犯罪背後的成因：「如果我們可以瞭解犯罪者墮落的過程，那為什麼我們卻執著於殺掉那一個墮落的天使，而忽略了那個誘惑他的撒旦？」

李宣毅強調，死刑是國家的怠惰，藉此給予被害家屬交代，卻掩蓋行政系統的失敗、逃避處理被害人更深層創傷等問題，無助理解社會為何產生罪大惡極之人。接著論述廢死立場的，為律師父子檔李念祖與李劍非，前者提及一般大眾理解的死刑嚇阻效果，事實上沒有實證依據，並援引釋字第576號解釋早已確認生命無價，而從古代鬧市公開行刑到現代於隱密處執行，其殘酷本質不變，卻因迴避眾人目光更不可能達到嚇阻效果，並舉中國古代孔子、劉邦、梁山好漢，說明傳統的禮教、替天行道已不合時宜，「法官不是神、不是天、不是梁山好漢，民主的憑借不是神權，而是理性。」後者則舉出歷年民調數據，顯示當有配套法案時，近半數人民贊同取代死刑，而從20年來歷任法務部長從陳定南到蔡清祥，都曾公開表示無期徒刑或是較長的有期徒刑，是廢除死刑的有效配套措施；李劍非再舉出德國與英國的案例強調替代方案的可行性，「雨果（Victor Hugo）早在1848年就說過『死刑是人類野蠻的行為標籤』，替代方案足以讓我們撕下這張野蠻的標籤⋯⋯（請大法官）即刻宣告死刑違憲，並要求立法採取可行的替代措施。」

接著輪到6位專家依序提供鑑定意見。首先論述的中研院法律學研究所研究員許家馨開宗明義表示：「死刑存廢是兩種價值體系的衝突，沒有哪一種必然優越，也沒有邏輯上的必然性，不適合由鈞庭（憲法法庭）進行終局的決斷。」許家馨認為死刑存廢應由立法機關透過民主審議機制，審慎評估與討論，且保有開放性空間，若非如此，當面臨戰爭或內亂等極端狀況時，國家將難以在無政府狀態之下有自保的手段；再者，「死刑存廢在兩種價值系統衝突的縫隙處，而且這個縫隙還塞滿了火藥，比如人性尊嚴或者殘酷刑罰這樣（牽涉到主觀感受和文化價值）的概念⋯⋯沒有辦法透過解釋就可以得到跨越價值系統讓公眾理性可以廣泛接受的結論。」

他生動地以一個人「雙手被綁、頭部被拋到繩圈當中，腳下的木板彈開，此人重量將其下拉，雙腿不斷地掙扎後斷氣」的處決畫面為例，當這是黑幫尋釁私刑，當然引人憤慨；但此一場景，也出現在1810年的英國，處刑原因僅因竊盜犯行，現在的我們可能會說「這太殘忍了」；當這出現在1962年的耶路撒冷，受刑人是納粹大屠殺的執行者艾希曼（Adolf Eichmann），漢娜．鄂蘭（Hannah Arendt）如此形容：「願上帝憐憫此人的靈魂，但他罪有應得。」意即，「刑罰殘酷與否，取決於我們在特定受刑人所受的嚴厲處遇、特定受害者的受害慘狀，還有中間那個罪刑相當的規範信念之間，個別給予多大的比重，」若單純集中在其中一個要素，而忽略其他要素，「就無法完整掌握殘酷刑罰的概念。」

許家馨站在相對主義立場，強調3個要素彼此之間有可能衝突，不必然哪一種系統比較優越，若採取生命權的寬泛解釋，僅因無法證明死刑的邊際嚇阻效果，宣告違憲的話，無期徒刑、30年有期徒刑的邊際嚇阻效果也可以受到挑戰，將使得罪刑相當原則組織起來的司法體系受到動搖，尤其隨著台灣所面臨的軍事威脅升高，大法官需要守護一部必要時在廣大人民的心目中有足夠正當性、可以要求他們心甘情願、有尊嚴地去犧牲生命加以保護的《憲法》。

另一位中研院法律所研究員黃丞儀，則從回顧死刑在帝制時期中國的歷史，以及在台灣人民的歷史經驗當中，論證死刑不必然是當下時空的價值選擇。第三位鑑定人、台灣大學法律學院教授謝煜偉則主張， 國家剝奪人民生命權是一種特殊的例外狀態，無法放在《刑法》的脈絡下討論，「這種以隔離排害為目的的類保安處分⋯⋯已經抵觸了刑罰責任原則同時也不符合刑罰的適格性，亦違反《憲法》明顯區隔原則。」他並強調死刑定讞者無止盡在監獄裡收容的「待死」、不知何時被執行的荒謬狀態，已經屬於殘酷不人道的刑罰，「只能夠透過宣告死刑違憲或者是運用合憲性解釋以執行無期徒刑的方式⋯⋯最後本人亦反對停止執行的選項，因為它等於是放任了待決死刑犯的狀態繼續存在。」

第四位鑑定人是台大法學院特聘教授顏厥安，他簡單明瞭說道，這場巨大爭議的真正重點只有一個：國家機關的權力界限問題，而這正好是憲法法庭最重要的職責與功能。死刑為國家最高的生殺大權，不僅僅是刑事政策，而是有關政治權力的膨脹或限縮，確實也涉及國民的正義理念與情感，應該給予高度尊重，因此需要整體均衡。

顏厥安旁徵博引康德（Immanuel Kant）的刑罰論、湯英伸案悲劇、德國法哲學家賴德布赫（Gustav Radbruch），認為死刑是現代法治國的「異形」，因為死刑破壞了現代刑罰制度的體系原則。與謝煜偉的見解類似，他指出死刑待執行者在現有制度下已被扭曲成無任何基本權的受刑人，「不需要等到槍決，死刑定讞之時，法體系就把受刑人徹底排除於社會之外。然而民主國家應該禁止把任何人徹底排除於社會之外⋯⋯不能把受刑人放逐為不受基本權保障的棄民或化外之民。」

顏厥安直接主張，國家不應該過度授權法官有宣告死刑之權利，而應該以無期徒刑作為刑法體系拉住罪刑相當原則之上限，「這種限制一方面卸載了法官反覆思慮是否要宣告死刑的負擔，另一方面也可以將寶貴的司法資源運到其他相關資源⋯⋯整體考量憲法體制的各項原則，尤其考量國家權利的適當限制問題，死刑應該被宣告違憲。」

中正大學犯罪防治學系教授賴擁連，則將近15年來大法官層出不窮為被告及受刑人擴張權利比喻為「失速列車」──釋字653（被告救濟權）、654（被告防禦權）、677（刑期執行期滿日當天釋放）、681（假釋撤銷救濟）、691（假釋駁回救濟）、720（被告救濟途徑）、755（受刑人救濟途徑）、756（受刑人具祕密通信與表現自由權）、799（性侵犯強制治療／區隔原則）、812（強制工作違憲）等等，表示一味偏袒加害者之下，司法天秤已經失衡。開南大學法律學系榮譽教授鄭善印強調，需回歸犯罪者個人責任，強烈反對廢死論述。

接著分別由國家人權委員會，以及財團法人犯罪被害人保護協會代表鑑定機關，前者援引英美、立陶宛等國際專家凸顯廢死的國際潮流，後者訴求保障被害者人權的角度，發表針鋒相對的意見。

上午最後一個階段程序，先是由廢死聲請方詢問鑑定人，其中討論的議題，遍及死刑在中西文化的差異、要如何面對戰爭時期非常狀態、《公政公約》對於最嚴重罪行的定義、歷年來關於死刑的大法官解釋等；後由法務部提問，主軸則圍繞著許家馨提出的主張：我國長期由知識菁英把持的廢死論述，與庶民對此議題的情感與認知如同兩條無交集平行線，在高舉西方理想的同時，應該要更細緻地為後者找到語言的出口，並透過代議政治尋求全民共識。

許家馨提到，當代西方看似廢死的主流，也經歷過相當長的時代轉變，「關鍵是在1970年代，從哲學家卡繆（Albert Camus）著名的廢死論文（《思索斷頭台》）裡面，可以看得到時代背景：歐洲首先必須經歷過基督教文明的洗禮，然後再經歷過世俗化的過程，在這個過程當中，個人的地位被提到最高──有人稱之為『個人的神聖化』，而所謂個人的神聖化並不是馬上就有，是1970年代以後慢慢產生的。」對照西方的發展，他提醒台灣也必須由國民集體反思、想像與設計我們的社會契約，對於每一位不知是否可能落入加害者或被害者的國民，「懲罰才能彰顯他的責任。」

多數大法官的結論認為，審判的過程中，可能因不正當程序導致過於嚴苛的死刑判決，且美國死刑犯中，非裔所占的比例很高，而陪審團可能造成對特定種族的偏見。死刑一旦執行，就是不可逆轉的刑罰，如此嚴重的結果，必須要在更謹慎的態度和程序下檢視。事實上9位大法官的意見書結論，看法不盡相同，即便如此，此案立下了「人性尊嚴」以及死刑「殘酷而非尋常的懲罰」等重要概念。此判決影響美國各州暫停死刑的執行，並重新修訂各州的法律。一直到1976年的格雷戈訴喬治亞州案（Gregg v. Georgia），大法官才以7：2的票數重新認定死刑並不違憲，並重申1972年嚴格程序的要求。

擁護死刑合憲的賴擁連進一步申論，美國大法官認為死刑「不是實質的問題，而是程序的問題」，1972年的弗曼案，是因為發現審理死刑的程序當中，太多沒有顧及被告的權益，包含加重跟減輕罪行的事由不明，無法讓陪審團仔細瞭解哪個案子可以加重、哪個案子可以減輕；一審的時候並沒有區分事實跟刑罰兩個階段的審查，還有沒有足夠的聽審制度讓被告陳述意見，死刑的案件也沒有直接可以上訴到州的最高法院，尤其審查下級法院所做的判決是不是有比例上的適用，使美國38個州凍結了死刑之執行，大法官宣告違憲之後各州紛紛修改相關的刑事訴訟程序，因此隔了4年之後的格雷戈訴喬治亞州案，在更嚴謹的條件下，死刑再度合憲。

下午的程序為大法官提問，首先由大法官詹森林問聲請方，若事實證據明確，如鄭捷、小燈泡等不可能誤判案件，為何死刑不違憲？有無替代刑罰的可能？以及能否期待其他被害人家屬都能有「偉大胸懷」接受廢死理念？最後以聲請人提出之數據──2002年12月開始，法務部就已經對外表示，若有替代刑罰（如終生監禁不得假釋）取代死刑，贊成的民眾至少有30%到51.8%──詢問法務部為何無任何積極作為修改《刑法》，更尖銳問道是否屬於「立法怠惰」？

關於如何考量被害者的角度，李宣毅表示犯罪被害人的創傷可能長達數十年，可是現有的訴訟參與、告訴代理機制對於被害人的思考仍十分單一，以為追求被告重刑就是解答，國家因為有了死刑而卸除壓力，也不需積極為被害人尋找真正的人生發展方向，「被害者家屬如果想清楚，他根本就不覺得我愛的人，跟那個要殺掉的被告，我們的命可以比，是不能相比的！」

輪到法務部回覆時，堅持其一貫立場，即2001年至今認為死刑沒有違憲、只要凝聚民意共識與替代方案，可以討論存廢，也沒有立法怠惰問題，除了持續的滾動式民調，2005年《刑法》總則修正時，提高無期徒刑假釋門檻（從15年到25年），相較以往考量到無期徒刑僅15年就可能出獄而選擇死刑，給予法官多一個選擇機會：25年後可假釋，可能就足以懲罰他的行為。

最高檢察署檢察官林麗瑩補充說明，死刑的價值判斷涉及人性尊嚴跟酷刑定義，無論是德國聯邦憲法法院或是美國聯邦最高法院，都認為必須要依照當時一般社會的認識跟價值判斷；所以民意在此議題上不能單純的只視為一般的民意，從釋字476到美國的弗曼訴喬治亞州案，皆印證上述道理。美國大法官鮑威爾（Lewis F. Powell, Jr.）曾經特別提到，不要對於立法的速度感到不耐煩，特別是在這重大爭議的案件，需要多跟民意溝通，最清楚的印證是，我國行政部門直到現在仍未簽訂旨在廢除死刑的《公政公約》第二任擇議定書（Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights）。

第二位提問的是大法官朱富美，其主要關心若是死刑宣告違憲，考量台灣當下的地緣政治風險，該如何思考與面對戰爭時期的軍事罪？以及是否可由立憲者的歷史脈絡導出廢死的解釋？針對第一個提問，謝煜偉答道，即使在內亂外患等叛國罪的脈絡下，仍要符合罪與罰的對應關係，目前討論共識是適用到死刑的犯罪類型要符合一個共通的條件，就是要故意產生死亡結果。他話鋒一轉，提到從2001年到目前為止的《刑法》，還有很多是沒有故意造成死亡結果的犯罪，都還保有死刑這個法定刑，始終沒有廢除，「這不是一種立法怠惰 ，那是什麼呢？」

黃丞儀則從比較法與歷史的角度提到，相較印度《憲法》至少3個條文是讓死刑入憲，中華民國《憲法》很明顯並沒有讓死刑入憲；另外國共內戰時，曾為了要讓共產黨加入制憲國民大會，舉行數次政治協商會議，在1946年1月30日政治協商會議結束的前一天，國民黨決定廢止包含許多唯一死刑的《危害民國緊急治罪法》，黃丞儀以此國共短暫合作的插曲說明，制憲過程中的確考量過廢止過苛刑罰、減少濫用死刑的情形。

大法官蔡宗珍問的關鍵問題，則是關於國家權力的絕對界線，簡言之就是國家到底有沒有權力制訂死刑的制度，亦或為《憲法》保留？她並舉出過往的死刑釋憲，從釋字194、263到476到都是合憲解釋，為何會演變成今天的違憲主張？假設憲法法庭做出違憲解釋，要如何看待過去？

顏厥安解釋德國《憲法》有明確授權廢除死刑，在此一明文的憲法保留之外，他也引述奧地利法學者卡爾森（Hans Kelsen）的理論說明，19世紀代議式民主漸漸發展後，民主已非純粹多數決，而是加進了自由主義的一些重要思想，所謂的價值相對主義並沒有把所有的價值都放空。「我們《憲法》第一條民有民治民享在那邊的話，怎麼會有死刑呢？ 」顏厥安強調當初在南京制定的《憲法》，和如今中華民國在台灣的交疊處，關於人性尊嚴等基本權內涵，都是我們應該不斷實踐與詮釋的。

許家馨則提到，洛克（John Locke）與盧梭（Jean-Jacques Rousseau）等早期建立社會契約論的思想家，都給了死刑相當的空間，當我們都不知道會生在什麼樣的家庭環境、碰到什麼遭遇、不知道我們會成為加害者或是被害者時，為了共和原則──打造一個共同的社會與基礎規範──當犯罪惡劣程度窮盡道德想像力與同理心之後，「還是要回到嚇阻，還是要回到應報。」他特別舉出美國哥倫比亞大學精神病理學家史東（Michael H. Stone）系統性發展出的22個邪惡等級（Gradations of Evil）中，「最邪惡的（等級） 把被害人抓到自己精心打造出來的虐待牢籠裡頭，以各種刑具虐待，時間從幾星期到幾個月不等，最後把他肢解、分屍，然後棄置在別人找不到的沙漠，我們要怎麼樣面對這種人？」

黃丞儀則回覆關於歷來死刑合憲的問題，他提到194號的理由跟國家安全有關，263號則是關於《懲治盜匪條例》，並無直接與死刑相關，可以暫且置之不論，1999年的476號首次提到了生命權跟自由權的比例原則，卻沒有實質進行操作，是要到了後來累積的諸多大法官解釋，包括567的思想自由、603的尊重人格發展、689的身體權、748的同性婚姻，才在自由民主憲政秩序底下，具體化基本權利和人性尊嚴的基礎。

他也呼應顏厥安提出的民主權力界線問題，「民主在雅典時代是沒有界限的，讀柏拉圖的《共和國》就知道，蘇格拉底就是被民主處死的，沒有罪名、現場創造罪名！不判死刑、現場創造死刑！用現場的名義決定了蘇格拉底的死。我想要問我們自己，公民審判是不是民主的界限？公民審判在文革時代還存在。大法官剛剛問到，如果違憲的話，怎麼去評價過去的死刑案件，這的確需要憲法法庭的智慧，但我相信如果過去是錯的，不能因為怕錯就不認錯，如果觀念進步，不要讓進步的腳步因為過去的錯誤而停下來。民主還有一個界限，就是要符應正當程序，是憲法法庭一向告訴我們必須遵守的價值。」

在4位大法官詹森林（民意）、謝銘洋（死刑案量刑）、黃瑞明（修復式司法）、黃昭元（死刑適用範圍）的提問之後，進入最後的結辯程序，聲請方推出律師高烊輝、翁國彥、李艾倫，再次強調冤案的不可回復性、死刑量刑的恣意性等可能造成的系統性錯誤，申明死刑制度違反《憲法》上的基本權，不能交由民意決定或以立法行政之由迴避審查，而要交由憲法審判者實質審查。

法務部則由檢察司副司長簡美慧代表，舉出與我國情況相似的日本、韓國、新加坡，美國也仍有部分州保有死刑制度，司法機關在進行違憲審查時，「應該充分尊重我國刑事政策及立法機關的裁量權限，更應該摒除個人對於死刑存廢的主觀意見。如果透過違憲審查途徑，貫徹廢死的價值觀或理念，混淆了立法與司法權限，背離權力分立原則。」我國實務上已有《刑法》57條盤點各款量刑事由、認為沒有教化的可能性求其生不可得，才會採用死刑的手段，並沒有採取殘忍或不人道的方式為之。