台灣推動轉型正義至今，最大爭議之一是應該如何處理「加害人」？觀察各國經驗，往往是選擇題，未必是是非題。政治檔案一旦公開，加害人必然浮現，整個民主社會，必須對威權時期的「加害行為與行為人」做出回應。當然，完全不處理，所謂「遺忘政策」，也是一種回應。

向來兩個不同路線之爭：報應式與修復式正義，前者側重加害人罪責，後者則以受害者利益更為重要。主張追究責任的報應式正義，以刑事追訴作為主要手段，特別是針對昔日重大的人權侵害，刑事追訴合理正當，雖然它也常帶來激怒舊政權支持者的副作用，使轉型正義原本想達成的和平妥協、解決衝突，更加緣木求魚。

2013年的孟加拉，國際刑事法院判決1971年獨立戰爭時犯下戰爭暴行的穆斯林政治人物，必須為犯行負責，引發穆斯林群眾激烈的暴力抗議，導致多人死亡，令人記憶猶新。

修復式正義，目的不在追究加害者責任，而是著力於受害人及其需求。透過調查報告與對話，尋求加害人與被害人間，著眼於未來之建設性關係，為其特徵。舉世聞名的南非真相與和解委員會（Truth and Reconciliation Commission），即是著例。正因南非經驗太為人傳頌稱道，以致常有將轉型正義與修復式正義，直接劃上等號，以為南非真相和解就是轉型正義唯一作法，視不採此路徑者為異端錯植的誤解，國內也不罕見。採取修復式正義的國家不少，蒲隆地的Ubushingantahe、盧安達的Gacaca、東帝汶的Lisan、莫三比克的Magamba、烏干達的Matu Oput均是。觀察者曾有「西方國家皆採報應式、而『土著型國家』則多修復式轉型正義」的說法，以文化背景差異，解讀不同模式的選擇，類似觀察沒有得到普遍的支持，如德國長年的刑事追訴，就夾雜著相當的修復式正義內涵，兩者並不互斥。

報應或修復？這組彷彿只能二擇一的對立，也遭遇不少挑戰。愈來愈多倡議修復式正義的行動者，愈發肯定「法院與司法審判」的重要性，特別針對法治國家的建立與鞏固。學者Jane Stromseth提出「透過制裁、尋求改善」，強調只有對重大人權侵害進行刑事追訴，才能重建法治文化，「法院」應該是制度化課責的關鍵所在。法院常被認為是「告別昔日不法、通往未來正義、銜接舊的不法與新的法治國」之適切中介，盧安達、前南斯拉夫國際臨時刑事法庭的審判經驗，被認為與其後來的民主發展攸關重大。許多觀察者深信，法院審判有助於和解，一方面被害人可以得到「犯行遭追究課責」的寬慰，再方面，藉由個別加害人的究責，「在群體層次上可以得到和解」，不再只是將責任歸屬於某一特定群體，例如種族，也會間接地使激進的行動者，不易在政治舞台上有一席之地。

90年代經驗看來，轉型正義的制度規劃與想像，經常受阻於個別具體的政治權力關係。道理很簡單：舊有的政治菁英，窮盡所有努力，避免自己遭到刑事追訴。這裡有個弔詭：如將舊政治菁英排除於轉型正義過程之外，將招來政治上「只是勝利者的清算司法」之譏諷，如將之納入，又將面臨重重困難。必須承認，「刑事追訴」作為轉型正義手段，被不少國家視為畏途、風險過高，漸趨向於以和解為主。

法治國與和解是否不可兼得？堅持法治所要求的追究加害人，特別是刑事追訴，是否無助於和解、只是招致更多的衝突？聯合國於90年代末期，提出所謂整全性策略（holistic strategy），企圖將修復式正義，融入原先居於主流之法治國處理模式。聯合國經濟社會委員會主張，威權時代最高層級官員，乃至於重大犯行的行為人，建議各國仍應採取刑事追訴、追究責任，但針對中層或底層的行為人，則不妨採取和解手段。曾任聯合國祕書長的安南（Kofi Annan）在2004年《於衝突及後衝突社會中之轉型正義與法治》中說：正義、和平與民主，不該是互斥的目標，而是相互支持與強化。不少國家採取真相委員會模式，本於此整全性策略，透過針對昔日內戰或前政權之結構性、物理性暴力的追究，再尋求敵對團體與個人之和解，共同促成民主改革，同時不忘對被害者為必要補償。設置真相委員會，在採取刑事追訴之餘，同時促進和解，通往民主、和平與穩定，漸次成為各國轉型正義主流。

目標應該在於人權保障的《刑法》，能夠在轉型正義中缺席嗎？學者Albin Eser & Jörg Arnold，觀察各國經驗，給了我們以下的訊息：首先，威權體制侵害人權，當屬刑事可罰，以人權保障為職志的《刑法》，更屬必要，要適用《刑法》，法律上不會有障礙與問題；其次，刑事追訴是否上路，確實會受不同政治目標與其他因素的影響，如政治、歷史、個人或甚至經濟角度，各國截然不同。是以，兩位學者說道：在轉型正義工程中，《刑法》終究不是主角，不是「未來世代對過去之社會及歷史進行論辯上，最佳的替代品」，《刑法》不能保障未來，雖然說，各國經驗看來，《刑法》並非完全無能為力。

談到刑事追訴，第一個難題是：是否存在刑事處罰的義務？國際法上的核心犯罪行為，種族屠殺、反人性之暴行、戰爭罪、侵略罪等，一般咸認，發生地所在之國家，有進行刑事追訴與處罰的「義務」，不論來自國際習慣法，或國際人權公約的訓令，如《種族滅絕公約》、第三與第四《日內瓦公約》、《禁止酷刑公約》等。本於追訴國際法核心暴行之普遍原則，任何第三國都有進行刑事追訴的權限，尤其是當發生地國不願進行訴追時──如過去獨裁政權人士於民主時代仍有一定影響力，第三國的發動就別具意義，例如英國在倫敦逮捕智利獨裁者皮諾契特（Augusto Pinochet），所謂皮諾契特效應（Pinochet-Effect）。

刑事追訴的影響，首先，必然導向個別化罪責：所有體系性的國家不法，都來自於特定人的執行，是以，不去歸咎到某個「集體」，而是找出策劃、組織與執行這些犯行的特定人，必然是刑事追訴的結果。如戰後紐倫堡軍事審判判決書的名句：

「違反國際法之犯罪，不是由抽象的個體、而是由具體的人所為之，只有透過對犯下這些罪行之個人的處罰，才能讓國際法得到它應有的效力。」

對被害人而言，「對加害者之刑事訴追」，具獨特意義，形同正式的、官方的，確認其所遭受之不法行為真實存在。然而，刑事訴追不免有其侷限：《刑事訴訟法》的重要原則，同樣適用於轉型正義，如無罪推定、當事人拒絕陳述權；刑事法院任務在於調查與澄清「與被告罪責暨量刑」密切相關之事實，是以，法院總傾向於降低整體事實的複雜性，以利於判決作成，而這在轉型正義的場合，常常適得其反，「抓小放大」，以通往有罪判決，往往令被害人氣結。刑事訴訟，有最小化事實調查的趨勢，降低判決困難，同時增加被告的接受程度，避免不斷的上訴救濟，如常見的認罪協商與量刑約定。1996年11月，南斯拉夫刑事法院處理Dražen Endemović的判決，幾乎僅有被告自己陳述的、避重就輕的犯罪事實，控方沒有任何舉證。國際刑事法院實務上，有一特殊程序設計：只要被告自認其罪，則不再進行主程序，直接轉為量刑審訊。這些都可能對轉型正義意在「澄清真相、追究責任」，造成難以抹滅的傷害。

相對於刑事訴追，面對國家體系性不法的另一選擇，就是「不追訴」，放棄刑罰。當然，這不等於完全不作為、不啟動任何調查，可能是「論罪但不科刑」的特赦。特赦是兩面刃：一方面，可以結束敵對當事人的衝突，帶來社會和解，但免除行為人的處罰，也可能阻撓真相的發現，甚至影響被害人之補償請求。曾附庸納粹的政治哲學家Carl Schmitt曾說「內戰，只能用特赦來終結，無法依靠政治司法的法院裁判」，耐人尋味。特赦，係指一定要件下，對不特定之案件，免除刑罰，包括在案件繫屬中，滿足特赦要件者，直接成立程序障礙（不再審判），或廢棄作為刑罰基礎的法院判決。特赦，可能是赦免遭有罪判決之行為人，也可能為單純不發動追訴，所謂事實上特赦。

轉型正義下的特赦，在各國經驗中，常見不同形式：

特赦，引發許多爭論：許多人視之為轉型正義的阻礙，它經常誕生於轉型關鍵期或即將完成民主化的前夕，甚至是獨裁者自己做的「空白特赦」，尤其對國安單位協助其取得政權時犯下之暴行。相對的，特赦也常被視為民主化不可或缺的條件、必要的代價；萬一沒有特赦，民主化可能難以順利完成，原先政權控制者將繼續頑抗不從，轉型正義大業可能直接胎死腹中。特赦，常意味「間接承認罪行」，所以未必等於束手無策，例如，先做特赦，但接下來發動真相調查，承認國家犯下之體系性不法，例如南非，轉型正義仍能實現。

祕魯總統藤森（Alberto Fujimori），1995年主導制定《特赦法》（1995年6月15日第26.479號法律）中，即訂有空白、自我特赦：該法第1條，對軍方成員、警察及其他私人，就其「在1980年5月至本法公布施行日止」、「因對抗恐怖主義」所犯之普通或軍法犯罪行為，不論地位身分，一律免受刑事告訴、偵查、起訴、法院審判與有罪判決；第6條：「本法規定，包括所有因本法規定而終結相關程序之決定，將來均不得對之為任何調查或偵查程序」。不到1個月後，藤森再發布第二個《特赦法》（1995年7月2日第26.492號法律），擴大特赦範圍，重申排除一切司法審查。類似情形也發生於智利：獨裁者皮諾契特於1978年制定《特赦法》，赦免在其軍事政變期間，所犯下侵害人權的所有罪行，1990年智利民主化之後，法院依該法而阻撓所有刑事訴追。這兩個例子，後來都被美洲人權法院宣告違反《美洲人權公約》。

南非真相與和解委員會，也有特赦機制。1995年結束種族隔離後，頒行《國家統一與和解促進法》（Promotion of National Unity and Reconciliation Act），該法訂有特赦之實體要件，但無免除刑罰之規定。依該法，欲申請免除刑罰者，必須向專責之特赦委員會申請，委員會不受任何包括真相與和解委員會在內之其他機關的指示，地位超然獨立。申請書中必須明列「與政治目標相關之行為」、「與過去之衝突相關」的具體說明，委員會審查時，會考量行為與政治目標間的比例原則。申請人必須向特赦委員會揭露與犯行相關之所有重要事實，同時在程序中「自白」。免除刑罰分為兩個步驟：確認罪責存在，再免除刑罰。在實踐上，絕大多數特赦申請遭駁回，都與申請人未充分揭露有關。

特赦作為轉型正義手段，學者多持正面看法，認對於國內之體系性暴行，在促進與維護和平、民主之目標下，應屬正當，但碰到的最大挑戰，無疑是國際法上針對重大犯罪行為之刑罰義務原則。如塞拉里昂特別法院曾言道：內國之特赦法，不得排除國際法上核心罪行的處罰，在世界法原則下，任何第三國都有管轄及訴追權利，不受行為地國家特赦法令的拘束，因為人權法上的保護義務，具有絕對權（erga omnes）效力。有學者反對此說法，認即便存在國際法的追訴義務，但不能導出「所有特赦國際法犯行之作法，皆牴觸國際法」之結論。南非之例，「以真相取代刑罰」，站在澄清並確認犯行的基礎上，有助於結束暴力衝突，兼顧被害人尋求真相的利益，未必是國際法所不樂見的。

針對加害人，還有一項常見的處理手段，所謂公部門「人事清查」（我國《促進轉型正義條例》用語）。將過去政權所轄之公務人員，進行一定的「篩檢」，如未符標準，則使之職業上失格或職業禁止，也就是免職。採取刑事追訴，必然連動公職身分的褫奪，但相對的，亦有可能以後者取代前者，不追訴、只清查，兩者呈現微妙關係。

公部門人事清查，不難理解：從威權統治過渡至民主，社會上普遍存在對政府人事，特別是與壓迫體制直接相關的國安、司法、警察、民意代表等之不信任，這些人等常背負「幫凶」的負面烙印。透過對個人的審查，必要時予以免職或甚至禁止從事一定的職業，能強化轉型後的民主正當性。人事清查有明確的預防效果：透過排除昔日有人權侵害紀錄的公務員，未來應能有效防堵侵害人權之事跡重現，新的法治國秩序得以期待。以各國經驗來看，警察與國安單位應屬首要目標，他們與過去體系性壓迫、侵害人權之關聯性最大。透過人事清查，特別在東歐國家的除垢中，將結果公諸於世，讓任何人得以閱覽知悉，帶有濃厚羞辱意味，以取代因不採取或個案上無法貫徹之刑事追訴。雖然說，此等作法引發不滿，認形同「較輕微之刑事追訴」或「開後門的處罰」。

各國實踐上，不同的主客觀條件，呈現不小的差異。常見限縮清查的範圍，將除垢對象僅限於「參與人權侵害最密集而嚴重之機關」，如國安情報單位、軍方與警察，但亦有擴張至司法、公營媒體、民意代表、大學或金融機構者。人事清查之後，可能通往免職，調動至本機關或他機關其他職務，一定期間而非永久地禁止從事，或課予其他特殊負擔，也常見遭清查之對象自行離職，無須處理，不論清查除垢程序有無終結。也有將機關內所有人員免職，再重新篩選，如通過則再加任命，所謂firing & hiring，統一後德國處理前東德司法人員，就是一例，不過此種方式並不多見。

公部門人事清查，最為人所津津樂道者，當屬後社會主義時代的東歐，在這裡，人事清查又別稱為除垢（Lustration）：捷克在1991年通過特別法，排除許多特定公職人員的再任職，尤其是共黨幹部、警察、國安情報機關之成員，進而包括捷克研究院暨學術機構、國營媒體通訊社、國營銀行、國營企業等之成員。波蘭1997年制定《除垢法》，要求20,000至30,000名民意代表、法官、檢察官、國營媒體通訊社之主管們，提出是否曾與祕密警察合作之聲明，如為肯定，並不直接免職，而是公開其姓名；如為否定，則將聲明與相關資料傳遞予檢察署，由其依據檔案資料詳加比對，如經證明聲明有偽，則稱為「除垢說謊者」，向特別之除垢法庭起訴，由其判決宣布處以至多10年之禁止擔任公共政務職。

聯合國於2006年提出《後衝突背景下公部門人事清查與運作指引》（Vetting Public Employees in Post-Conflict Setting, Operational Guidelines），建議轉型國家處理相關事務之應遵循規範，要求必須符合國際上之程序標準，包括程序公開、檔案閱覽權、聽審與法律扶助辯護、保有法律救濟之可能性、舉證責任由清查機關負擔。歐盟理事會亦頒布《去除過去共產極權體系所留遺產之應行措施》（Measures to Dismantle the Heritage of Former Communist Totalitarian Systems），針對各國公部門人事清查與除垢，建議遵守下列原則：應設置獨立之特別委員會；採取之措施不應以刑罰、報復等為目標；私人或準私人機構應排除在除垢之外；禁止擔任公職期間不應長於5年；「在某一特定時點具有某一合法組織之成員身分」，不得作為免職標準，但如與侵害人權有關者，不在此限，例如在較高位階職務之公務員，得推定與該機關所犯侵害人權行為有關，進而免職。

2017年12月27日公布施行的《促進轉型正義條例》，課以促轉會規劃、推動平復司法不法的任務，包括「識別加害人並追究其責任」（第6條第2項），另亦負有「規劃人事清查處置及相關救濟程序」之責（第4條第3項），以「釐清壓迫體制加害者及參與者責任」（第4條第2項）。在2022年5月公布的任務總結報告中，落幕的促轉會，也針對追究加害人，包括刑事追訴與公部門人事清查，做了相當的研擬與規劃，同時提出法律草案。

刑事追訴、特赦、除垢，本文的三個子題，都共指轉型正義工程中，如何處理加害人的選項，重點當然是：台灣如何選擇？這不僅是促轉會於總結報告中提出什麼建議，朝野政黨怎麼看待，行政部門準備如何規劃以提出予立法者而已（如果真的會），關鍵在於：台灣社會成員，對於難以捉摸的集體記憶（法國社會學家Maurice Halbwachs開創之概念），決定如何加以回應？

一個結構性的困難或許是：至今，台灣仍缺乏具可操作性之「威權統治時期國家不法行為之履行輔助人圖像」，從歷史描繪角度，勾勒出一定的「行為人結構、分布、類型、行為模式」圖像，類似美國占領軍在戰後「去納粹化」階段所做的，所謂「公平判斷應負的責任」那般。我們可能知道，許多人在威權時期服務於特定部門與機關，但我們並不非常清楚，在特定「行為人圖像」的基礎上，究竟應如何區分與辨別特定人，如不能、不願或不應採取「集體性究責」、而固守於個別行為責任的出發點的話。台灣轉型正義來得太晚，時日之久遠，政治檔案之開放與整理尚需相當時間，還不說存在著不少阻礙揭露的障礙，似乎難以樂觀。

再者，觀察比較順暢的、得以推動從刑事追訴到除垢的國家，其特徵「存在明顯、明確的『時代斷裂』，原威權／獨裁統治的結束，政府體系的解體解散、清晰的領導階層（非僅單一或少數領導者）退位與更迭，原先作為統治正當性基礎的意識形態或最高價值拘束（種族性質或其他的），消失或嚴重稀釋，失去作為左右政經社體制力量之功能，遠非例如單純的民主轉型所能比擬」。台灣則和這些國家呈現不小的差異，這也是不少人力主「台灣是民主轉型、沒有典型轉型正義要處理的體系性不法」之故。這個講法當然不正確，台灣當然有處理轉型正義的必要性與正當性，然而，也無法否認現實條件的差距，帶來選擇與實踐的困難。

該到結語了：應該進行加害人的追究嗎？是，個人是肯定的，但確實可以關照台灣的特殊狀況，參酌拙文提到的不同國家經驗，找出一最適的排列組合，包括行為類型、追訴範圍、特殊程序、是否以及聯繫何等形式之特赦，至於公部門人事清查，受限於時間嚴重落差（通常實施於開始民主之際），或許意義不大，不少倡議者主張以檔案公開代之，但仍可思索某些不同形式的安排，突顯民主政府的決心意志。不論如何，針對特別是國際法上的核心犯罪行為，實無不進行刑事追訴的理由，更不存在什麼追訴時效、罪刑法定主義的形式上障礙。參照德國聯邦憲法法院、歐洲人權法院、美洲人權法院長久以來的說法，便可清楚看到：這些不會是法治國下追求正義的障礙，只是不想去做的「法律偽裝」。

這倒不是說：法律上可行，政治上就必然通往全部實踐。不論台灣多數民意的選擇如何，當務之急，都必須啟動一公開的論辯過程，至少「風要起」吧！個人不認為，今天的台灣社會，可以接受與容忍，甚至合理化即便發生在過去的重大犯行，只是有些人下定決心，堅決地去抗拒、汙名化如此要求，不讓公眾發掘事實，甚至連討論都無法忍受。政治檔案務必公開，作為追求歷史真相、重建集體記憶的關鍵一步，接下來，面對加害人，刑事追訴、特赦、公部門人事清查，這些不同的追究手段，台灣社會方可好好思考，如何選擇與安排，然後啟動，邁向真正的轉型正義。