5月29日下午，我國大法官做出釋字791號解釋，宣告《刑法》第239條通姦罪、以及《刑事訴訟法》第239條允許配偶只告相姦人、不告自己配偶（俗稱「讓小三坐牢、自家配偶脫身」）的條款均屬違憲，即刻失效。媒體、輿論、網路、群組、社會大眾立刻物議如沸。

通姦罪在我國法律史上存在已久，造成性別壓迫、侵害基本權利、衍生種種問題。最典型的是已婚的一方外遇，卻因配偶原諒最後不必受刑罰制裁，和該人外遇的對象可能是單身，卻因為已婚者的配偶要報復，而遭到刑事處罰，結果完全違反平等原則，更沒有達到預防效果。（最該被教訓的人就是已婚的配偶，結果沒被處罰到，如何要他長記性？）

另外，由於司法實務認為要構成通姦，必須達到「性器接合」的程度，舉凡蓋棉被談心或簡訊裡談情，都不會構成通姦罪。因此，要告通姦成功，就必須上窮碧落下黃泉的蒐證，來滿足構成要件成立的嚴格標準。何況，既然通姦是一個犯罪，就必須動用警察等公家資源去侵害人民隱私，才可能「人贓俱獲、抓姦在床」，只是縱使抓姦在床，也不幸常有鬧到不可開交但證據不足、感情反而更加破碎的情況。

更糟糕的是，明明本質是性騷擾或性侵害的行為，但由於罪證未必足夠，原來提告的性騷擾或性侵害可能不成立，被害人卻遭到行為人配偶提告通姦，過往曾發生過多起類似事件，有的被害人甚至因而輕生，令人無盡悲痛。

因此，大法官在本號解釋中，說明了婚姻的本質與婚姻的性忠誠義務。大法官認為，違反性忠誠義務固然違背婚姻的承諾，但是動用《刑法》來處罰婚姻中義務的違反，既無法嚇阻通姦行為，也不符合刑罰作為公權力的最後手段。

至於《刑事訴訟法》中允許配偶僅去告第三者、卻讓同屬共犯的自己配偶脫身，這更是違反平等原則，也違反《刑事訴訟法》告訴不可分原則，所以「通姦罪」和「刑訴239條」被大法官宣告違憲，這也回應了3年前司改國是會議第五分組，即本人所擔任國是委員之組別，所做出的通姦罪應予除罪之決議。

美滿無缺的愛情從來只存在於童話，你我既非公主與王子，則世間哪一樁婚姻不是千瘡百孔？需要的是彼此極大的協調和相互的配合。婚姻契約，就如同其他的民事契約一樣，有期待有約定，就會有情事的變更無法履約，也會有人在履約過程中改變心意想要解約。

通姦行為，就是一個違背婚姻契約的行為，但是我們想想看，在婚姻中，我們都曾有過多少承諾與期待？又有多少承諾和期待，是婚後的我們才了解根本難以做到的？

婚姻契約中，夫妻有同居共營生活的義務，但是有許多人在結婚之後才發現自己和配偶的金錢觀相差極大，對方一毛不拔，完全無法互相扶持；也有結婚後才發現根本自己無法和別人同睡一床，也許是自己體質敏感，也許是對方打呼大聲，總之和別人一起睡覺就很難睡好，導致結婚後無法同衾而眠。這許多的事，哪件不是違反我們在婚姻諦約之時曾有的期待？

我們期待雨天時有人接送、期待下班時有人殷勤招呼、期待疲憊一天回到家後，家裡整齊清潔、飯菜香四溢。但往往現實就是雨天時不但自己滿身泥濘狼狽不堪，還得趕去接送小孩，下班回家沒買菜就沒得煮，冷鍋冷灶，不輪流倒垃圾就會垃圾堆積，不快去洗衣就沒乾淨衣服穿。這，就是婚姻的現實。

如果，每一個在婚姻中的期待和承諾沒有被達成，就要國家動用刑罰來處罰配偶，那該罰的恐怕也不只有通姦行為，許多違反婚姻諦約時承諾的行為，通通可能是犯罪，如果我們要把婚姻契約拉到如此神聖不可侵犯的程度，任何違反契約的行為直接判死刑不是更快？

只要把事件放寬來看，就能發現把通姦當作犯罪的荒謬。通姦就是配偶的一方違背了對另一方「性忠誠的義務」，婚姻裡的義務有百百種，如果違背性忠誠的義務要當作是一種犯罪，那麼，違背「情感的忠誠義務」（事實上很多人也許覺得情感的背叛比純粹肉體的背叛受到的傷害還更大）、違背家用給付義務（對視錢如命的人，違背家用給付義務真是萬惡不赦）、違背撫養義務（有人認為小孩最重要，怎麼可以不養小孩）、違背養兒育女的行動義務（本來結婚時說婚後兩年就計畫要生育，結果因為工作遲遲不願付出行動）⋯⋯這些是不是也都可以用《刑法》來處罰？

事實上，民事契約的違反，就用民事手段來處理，有違約損害的就請求損害賠償，真的無法一起過下去的，就請求對方和你兩願離婚，對方不願和你兩願離婚的，就請求民事法院裁判離婚。那麼，何以性忠誠義務的違反要被另眼相待，需要動用刑罰來處罰？何況，許多時候，那個受到處罰的人，並不是最該被罰、違反婚姻契約義務的自家配偶，而是那個和你婚姻契約無關的第三者？

是的，我同意第三者是造成你的婚姻契約被違反的原因之一，但是就如同上面所言，如果你的配偶為了工作忙碌遲遲不和你生兒育女，你配偶的公司顯然就是破壞你婚姻契約的原因，那是不是也要把公司當成被告來處罰一下？

如果你和配偶的婚姻契約，竟無法靠雙方溝通來協調出一個解決的方法，只能靠國家公權力的處罰來維護，這樣的婚姻，想來也不是你簽下婚姻契約時想要的婚姻吧！如果我們始終無法自圓其說為何要有通姦罪，然則，會不會通姦罪就僅是我們的一種報復而已，國家動用警察、檢察官、公權力來滿足私人的報復心，這樣的《刑法》，是合於《憲法》的嗎？

愛情的消逝，必然伴隨著失望、遺憾，被背叛的痛苦更是受苦之人的點滴在心。但是，生命的長河如此漫長，人會改變，環境會改變，心隨境轉，許多白首婚姻，除了雙方不斷的調整、努力，也有很大的運氣成分。

以法庭為背景的電影《殺戮時刻》（A Time to Kill），訴說美國南方一件殺人案件，起因於兩個白人強姦了一位黑人小女孩，還將她凌虐成重傷，但因為種族歧視，無人相信小女孩能獲得公道，小女孩的父親遂決定自己執行正義，將行為人射殺。為小女孩父親辯護的律師因為承接本案，感受到種族歧視與社會對立的巨大衝突，在辯護過程中，他自己也受到許多壓力，家人更被牽連威脅。

有一幕令我印象深刻，由馬修．麥康納（Matthew McConaughey）飾演的律師與其妻發生爭執，妻子對丈夫說，我支持你不工作去念法學院、當律師，是因為我們說好你從法學院畢業後，能到大律師事務所工作，讓我們能在好的學區買房子，為我們和孩子爭取好的未來，你也是這樣想的，但現在幫黑人殺人犯辯護，弄到家裡被威脅，這完全不是我們當初的規劃。妻子說：“You changed.” 律師回答：“Yes, I changed, but you haven’t.”

婚姻即如此，也只能如此。二心既不同，各還其本道，解怨釋心結，何必相恨憎，相離莫相忘，且行且珍惜。

在大法官宣告通姦罪違憲的此刻，但願如此說明，能讓現在在婚姻中受苦者，得著一些寬慰。

註：針對通姦除罪化的法理部分，可參考林志潔教授的法庭之友意見書。