台灣的國民李明哲先生，於2017年3月19日早上搭機，由台北飛至澳門，再赴廣州，於抵達珠海口岸時，遭中國官方拘留（中國方面的用語為受「監視住居」），與外界失去聯絡。3月29日中國國台辦發言人證實李明哲人在中國，但因涉嫌從事危害國家安全活動，正接受有關部門調查。

9月11日中國湖南岳陽市中級人民法院，對李明哲案進行「公開審理」，並開放「網路直播」。同時，在中國的關心人士，欲前往法院旁聽，卻被公安約談，告誡不得前往岳陽。好不容易分頭抵達岳陽，又於開庭當天清晨，遭限制行動於賓館，無法前往法院。公視影片顯示，庭審的旁聽證受到嚴格管控，自主要求旁聽的人民遭到拒絕，且事後因轉發相關網路po文，帳號遭凍結。

依照9月11日所公布的起訴書，一開始拘禁李明哲的，是廣東省廣州市國家安全局。5月2日中國國家安全部將李案與彭宇華案合併，指定由彭所設籍的湖南省長沙市國家安全局併案偵查。嗣後續在該市起訴與審判。5月11日長沙市檢察機關正式簽發逮捕令，但仍由國安單位拘禁。此訊息並由國台辦於5月26日證實。

起訴書指控彭、李二人觸犯中國刑法第105條第1款的「顛覆國家政權」罪，即涉嫌「組織、策劃、實施顛覆國家政權、推翻社會主義制度」，而非用刑責較輕的同條第2款「煽動顛覆國家政權」罪起訴。起訴書指控彭、李兩人為共同正犯，同為組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的主犯。

李明哲對起訴書的指控，當庭並未表示異議，同時表示其陳述為自願作成，且其程序權益受到保障。另一方面，李明哲的妻子李凈瑜與支持的公民團體，一直以來主張李明哲是在受迫狀態下「被認罪」，而其被追訴、審判，是因言論入罪。台灣政府的陸委會則溫和婉約地表示，李案的偵審「未盡符合法律正當程序保障的過程，並非外界所能完全認同或接受」，而李明哲「宣揚分享民主、自由、政黨政治之經驗及理念」，應獲得尊重。

針對李明哲案的公眾討論，大部分集中在其政治與人權層面。其實，更為根本的一點，是中國究竟有沒有權力，就其所指控的行為，追訴處罰李明哲。用法律的說法，就是中國就李明哲案，有沒有管轄權──如果有，是以什麼為基礎？如果沒有，又是為什麼。本文意在填補這個較受忽略的面向。

本文主張： 第一，即使假設起訴書所載全部屬實，且假設李明哲的自白與陳述並非在逼供或壓迫下作成，也不爭執實體「顛覆國家政權」罪的種種問題，單單依照中國自己刑法的規定，中國針對李明哲，仍然沒有追訴處罰的管轄權；

第二，中國刑法的「顛覆國家政權」罪，以及其他關於叛亂、分裂國家等罪，如果照起訴李明哲的方式施行，在其侵害普世公認的言論或集會自由的部分，違反國際人權法，而有修改的必要。

但首先，讓我們仔細看一下案件事實。

依據起訴書所列，並參酌彭、李的庭訊陳述，李明哲被控的「犯罪行為」可以歸納為以下幾項：

1. 2012年9月加入彭宇華所成立的網路群組（「圍觀中國」與其分群），上傳影音、書籍資料供成員學習，並針對議題撰寫心得與意見，推動中國建立多黨普選的民主憲政制度。

2. 針對彭成立「梅花公司」組織之議，提供諮詢意見（例如非政府組織的境外註冊）與建議（例如接受海外資金，此議未獲彭採納），但並未參加2012年11月的籌備會議（「武漢會議」），因為李認為的彭的「商業模式」想法並不可行；且在港澳台成立線上群組之議，無甚實益。

4. 2015年6、7月間，在與馬速令等人的網路討論中，表示「我從來不覺得要排斥暴力革命」、「暴動，遲早的」。這點在起訴書中，認為構成「煽動他人顛覆國家政權」罪。但如前所述，整體而言，李明哲被控的是刑罰更重的「顛覆國家政權」罪。

5. 於2012年8月至2016年初，在廣東、福建、廣西壯族自治區，與群組成員與其他友人聚會，談論政治，但並未討論過如何實施梅花計畫。

以上所列事實，值得注意的有以下幾點：

第一，李明哲被控的行為，不論是發表意見、傳播資訊、討論時事，即使內容涉及政治與公共事務，仍在普世公認的持有意見與表達意見的自由（freedom of opinion and expression）的範圍內。李明哲其實對於彭的「梅花計畫」，雖然與聞計畫內容，知道其帶有發展組織，至終形成政黨的目標，但對該計畫的實質參與甚少：既未實際從事，亦未協助其發展，只對計畫提出諮詢建議。

從起訴書與庭訊看到的事實是，李明哲如其所說，是一名教育工作者，只是與中國的民主運動人士有所往來。即使其在網路討論中「不排斥暴力革命」的話，仍為純粹的意見表達，並無事證指出李明哲曾從事任何涉及策劃、著手、乃至預備暴力推翻中國政權的行為。單依這些事實，控訴李顛覆中國政權，是典型的言論入罪。

第二，彭、李二人的關係，也不像起訴書試圖描繪的，為組織運動的共同首腦。事實上，庭訊中彭也表明，自2013年初，兩人即因意見分歧而鬧翻；李於2013年5月退出主群組，兩人從此再也沒聯繫過。基於這樣的事實，可以說兩人是共同組織、領導犯罪活動的主犯？兩人間有犯意聯絡嗎？

若從起訴事實的時間軸來看，李明哲與彭宇華在網路上往來較密切的時間，為2012年9月至2013年初大約5個月的期間，占起訴事實所涵蓋期間（2012至2016年）的十分之一不到；較少為人所注意到的是，李明哲被控的「犯行」，在2013年5月之後，非常稀薄，只有2015年6、7月的網路言論，與每年固定訪友的高談闊論。這，像在「顛覆政權」嗎？只因為李明哲過去與彭有所來往，網路上來往的對象又同屬一個大群組，就把兩人的行為，跨時間的放在一起，其間的聯結足夠嗎？在2017年起訴，把重點放在2012年9月至2013年初的言行，不是很奇怪的事嗎？

第三，李明哲的言論內容，包括了鼓吹西方民主、多黨政治、政黨輪流執政、有關六四天安門事件、1989年蘇聯瓦解、乃至對中國境內社會事件的評論。但這在中國的眼中，構成了「歪曲事實、挑起仇恨、惡意攻擊中國共產黨、詆毀政府、誹謗現行制度、煽動他人顛覆政權、推翻社會主義制度」的言論。

是的，言論。單純的言論。

起訴書中說：「2012年至2016年，被告人李明哲通過QQ空間、臉書（Facebook）、微信等社交網絡平台，大規模散播誹謗、抨擊中國政府和國家社會制度的圖片和文章，煽動他人顛覆國家政權。其中，使用QQ空間發布300餘篇原創和轉載圖文，被瀏覽5萬餘次，轉載2000餘次，評論400餘次；使用臉書發布40餘篇貼文；使用微信在[數個微信群]發布大量文字、語音。」

就此，李明哲的庭訊中說：「在華南組織公民學堂，撰寫惡意抹黑中國政府的資料和文章。⋯⋯（停頓後才突然補充）意圖這個⋯⋯顛覆這個⋯⋯國家政權。」這樣的停頓，其實說明了一切因言論入罪的荒謬。

第四，李明哲被控的言論，去除在中國訪友期間，絕大部分皆是在中國境外所為。此點對於被控行為的「行為地」的認定，非常重要，後述會詳加討論。

這些都是基於中國方面製作出來的起訴書與經過剪輯庭訊中，所揭露的公開資訊，所作的分析，就有如此多的破綻與漏洞。問題是，李明哲有得到適切的法律諮詢與協助嗎？在法庭上，有律師挑戰法院的管轄權、挑戰被控言論無法構成「組織、策劃、實施」等行為、挑戰將李明哲與彭宇華論為共犯的合法性嗎？在這樣的情況下，能夠說李明哲得到公平的審判嗎？

更離譜的是，台灣的輿論中充斥著假設李明哲一定是「有問題」的看法：有人以向來的犬儒想法，認為「你沒干犯中國它幹麼抓你」；有人質疑「幹麼關心中國民主，與異議份子往來密切」；有人認為「入境就要問俗」、「言論自由有限制」、「台灣會這麼亂就是太自由：看吧，在台灣認為是言論自由的，中國認為是犯罪」；有人附合中國人士看法，認為「李明哲案的審判是高規格，是中國法治的模範，遠勝過台灣」，傻傻分不清什麼是「法庭表演」（show trial），什麼是公開透明⋯⋯不一而足。

更惡質的，有公眾人物，在完全沒有事實基礎的情況下，造謠「梅花公司」涉及使用武力手段推翻中國政權，而李明哲涉及為該公司走私軍火。也有人跟著中國的官方與網軍，質疑李凈瑜對中國掮客強硬態度，背後的動機不單純，甚至質疑她的人格。更多的人，則冷漠以對。

但很少人問：為什麼在中國，言論可以入罪，而且還是論如此重的顛覆政權罪？更少人問：究竟為什麼，中國可以追訴李明哲？

而這正是關乎所有人的問題：為什麼在台灣的家中上上網，跟中國人在網路上有所來往，彼此談論時事，講講民主，不論是最近還是相當時日以前，一旦進入中國，就可能被逮捕、起訴、審判？這不是相當於，容許中國執法之手，伸進台灣，甚至伸進你家嗎？如果容許這種事發生，對台灣社會將產生什麼效果？

你，會是下一個李明哲嗎？

9月11日起訴書中，對於中國法院對「台灣公民」李明哲，是否有管轄權，以及如果有，其基礎為何，未置一詞。起訴書似乎假設，這不構成問題。或者，這的確是問題，但故意不加以處理。在庭內庭外都滴水不漏的安排好的情況下，沒有人提出管轄權的挑戰，而李明哲也認罪了。

問題過了嗎？沒有。這正是台灣作為國家，該出來的時刻。

中國（故意）不講，我秉持台灣官方向來不願觸怒中國，展現對中國百般的體貼，以「兩岸一家親」的精神，幫中國來想想它的管轄權問題。中國有權審判李明哲，有以下五個可能的管轄權基礎：

上開第1、2項，是國家在國際法上最為穩固建立，也是每個國家都主張的管轄權基礎，台灣與中國也不例外。

第1項的領域管轄，係指國家對發生於其領域內之犯罪，主張刑事管轄權（中華民國刑法第3條；中華人民共和國刑法第6條）。基此，台灣對2010年在台北市駕車致人於死的英國人林克穎，行使刑事管轄權。該案經法院判刑，惟林克穎在服刑前潛逃至英國，目前引渡的訴訟尚在蘇格蘭法院進行中。

第2項的國民管轄，係指國家對於其國民領域外之犯罪，在一定條件下主張刑事管轄權。（中華民國刑法第7條；中華人民共和國刑法第7條，皆要求最輕本刑為3年以上有期徒刑）。

中國對李明哲行使刑事管轄權，並未明確主張對發生在台灣的行為行使領域管轄權，也未明確主張對李明哲行使國民管轄權。這兩項基礎明顯不符合台灣與中國互不隸屬，在絕大多數的情形互不管轄的事實狀態，也不為雙方的法院實務所遵循。「兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」的締結，基本上也是基於雙方在領域或國民管轄上，互不隸屬的前提，因此有犯罪偵查、取證、送達、人員遣返等方面的合作。

但中國就此的沈默，留下兩個不確定性：第一是中國是否選擇性的在個案推進對台灣或台灣人的管轄，第二是台灣自己的法制是否對發生在中國或中國人之犯罪，主張管轄權。

眾所週知，中國主張「台灣是中國的一部分」。這不但表現在其對外聲明（例如建交公報或在國際各場域的聲明），也表現在其國內法（例如其《憲法》或《反分裂國家法》）。中國也主張台灣人並非外國人，而是「台灣居民」。過去多半認為這樣的領土或國民主張，政治性宣示的成分居多，因此在實務上，雙方的關係，除了名目上不能叫做國際關係，在實質上幾乎等同於國際關係，台灣人在中國內國法上的各項待遇，幾乎等同於外國人。

但近年來，跡象顯示，中國正由各方面積極的創造法律上的模糊空間，將台灣人等同於其國民，並將其法律直接適用至台灣。前者最明顯的例子，是自2015年起實施的新版台胞證與其電子化，號碼的編碼方式與其國民的身分證一致，並對台灣人實施「國民待遇」，便利其往來與在中國停留與進行各項金融、民事與商務活動。後者的例子，則是刑事管轄權的擴張。李明哲案的起訴事實，絕大部分針對他在台灣的行為。中國對此刻意忽略，而且在雙方交涉中，刻意不理會蔡英文政府，視台灣政府為無物，值得警戒。

姑且不論中國怎樣對待台灣。台灣自己的法制，如何對待中國，也是模糊空間的來源。台灣自己的《兩岸人民關係條例》，將中國的領土定義為「大陸地區」，主張其為「台灣地區以外之中華民國領土」；將中國國民定義為「大陸地區人民」。就刑事管轄而言，《兩岸條例》似乎仍主張中華民國的領域管轄及於中國。該條例第75條規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」最高法院九十年度台上字第705號刑事判決指出，「大陸地區雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪仍應受我國法律之處罰，其猶屬我國領域，並未放棄其主權。」

這些法律見解，在2016年肯亞電信詐欺事件中，為法務部與陸委會引用，作為主張對涉案台灣人管轄權的基礎。因為依照法務部的法律見解，刑法對於台灣國民境外犯罪，唯有在最輕本刑為3年以上有期徒刑的情形，才主張國民管轄權。而不論刑法第339條的詐欺罪，或第339條之4的電信詐欺罪，最輕本刑均未及3年，無法主張國民管轄，只好依據上引《兩岸條例》第75條與最高法院判決，主張對中國的領域管轄！且是以犯罪被害人身處於中國為聯繫因素！（刑法第5條於2016年11月30日修正，對加重詐欺罪主張保護管轄，則為後話）。

如果今天台灣政府，以中國在李明哲案對台灣行使領域管轄或國民管轄為由，正式提出抗議，而中國政府引據上列台灣法律與判決，主張台灣自己也仍然對中國主張領域管轄，因此它對台灣的管轄主張，也是「剛好而已」，台灣政府該如何回應？

法務部、陸委會的官員，在「依法行政」、抱殘守缺引述這些見解時；立法委員們，在坐視行政部門如此陳述而不採取任何行動時；還有那些主張「兩岸並非國與國的關係」、「主權互不承認，治權互不否認」的人士，當你們侃侃而談時，是否想過，把不切實際的政治主張放進會定人罪的法律制度時，會創造中國對台灣與台灣人主張領域管轄與國民管轄的模糊空間，導致陷台灣國民於中國刑事管轄的後果？李明哲案可能只是個開端。未來涉及的將不只是李明哲，而是有更多有可能觸犯中國刑法的台灣國民。這些荒誕的內國法律與見解，還不需要改嗎？