我國傳統法學教育中，自高中時期開始分流、進入法律系、日後成為司法人員者，幾乎在高中時代就缺乏對數理科目的學習；也因此我國在司法傳統上，往往對於數理專業的行政機關專業判斷，缺乏蒐集實證資料深入詳細審查的意願，尤其在適用比例原則時更是如此。而醫學作為數理科系的龍頭學科之一，更鮮少在專業判斷上受到司法的檢視。

釋字767號釋憲文的爭議之一，是藥害救濟制度的定位。大法官多數認為，《藥害救濟法》是國家基於社會國的補償原則，採取的特別社會福利措施。

這個觀點認為，傳統國家賠償責任以公務員「有過失」為前提，而特別犧牲補償理論又以人民為公共利益犧牲為要件，因此像藥害這種與國家允許藥物上市的行為有因果關係，卻無公務員有責，且受害與公共利益無關的行為，無法用既有理論獲得賠償或補償，因此是一種基於社會連帶觀念而建立的社會福利與扶助制度，因而國家對此具有廣泛的裁量空間，可斟酌財力而給予，財力不足時可不給予。

從財務考量面而言，的確《藥害救濟法》有包括要求政府考量財力的目的。例如第4條第2項規定：「主管機關於必要時，得考量藥害救濟基金財務狀況，依藥害救濟急迫程序，分階段實施之。」因此《藥害救濟法》雖然概念上包括對醫療器材的救濟，現行實務卻只限於對藥品傷害進行救濟。

然而，把《藥害救濟法》定性為國家福利措施，恐怕忽略了一項重要面向：藥害基金的來源，依第5條之規定，主要是來自於藥物製造業者及輸入業者繳納之徵收金、罰金、利益及捐贈等等，政府完全沒有出錢；相反的，《藥害救濟法》第8條規定若藥物製造業者及輸入業者未繳錢，政府得加徵滯納金。一項政府完全沒有出錢，而是強迫業者繳錢的制度，怎能認定是政府的福利措施？這點在解釋文及各協同意見書中，均完全未注意到此項重點。

蔡明誠大法官於不同意見書中，提到《藥害救濟法》的立法過程，是因為陸續發生民眾因用藥導致身體受到嚴重傷亡之不幸事件，而考慮到訴訟制度費時費事，且藥害事件之舉證有複雜性及困難性，為求儘速解決紛爭，避免對受害者之救助緩不濟急，且有損廠商及醫療機構之聲譽，因此參考德、日先例，制定此法。

由此分析看來，《藥害救濟法》真正的精神是以強制行政仲裁方式，取代曠日費時的司法訴訟，是一種替代紛爭解決機制。我國生醫領域類似制度，尚有預防接種受害救濟基金（《傳染病防制法》第30條第3項），以及生產事故救濟基金（此基金有政府提撥預算）。這些制度的共通目的，是考慮到民眾有得到金援的急迫性，又避免業者在費時的漫長訴訟中遭受的不便，故用此制度取代司法訴訟。因此，此制雖然名曰「救濟」，但本質上仍是基於訴訟結果產生的賠償，只是放棄了由司法進行過失責任精確判斷的途徑，轉而將節省下來的訴訟成本，用於滿足受害者一時之急用。

以制度效果而言，由於失去了由司法辨明過失責任的機會，因此也失去了藉由歸責而警告藥品製造業者及輸入業者的功能。換來的，是擴大了對受害者的救助，不止於有過失責任的藥品。因此，此制的精神，應該是盡量擴大對受害者的救助範圍，而如果因常見可預期之藥害影響基金財務狀況，行政機關可以依《藥害救濟法》第4條第2項，分階段實施藥害救濟；然而立法者在第13條「不得申請藥害救濟之情形」的第9款「常見且可預期之藥物不良反應」規定，卻是讓行政機關完全沒有分階段實施的機會。

《藥害救濟法》第13條的10款除外事由中，前4款是受害者可由其他來源獲得救助，5至8款則涉及醫療行為之責任，都有其他法律依據。而第9款卻突然針對常見而可預期之藥害不予補償，原因為何？

歷審判決及幾位大法官均提到，此款不存在於當初行政機關向立法院提出的草案，而是在黨團協商過程中產生的結論，因此其立法理由無可查考。由於此款產生於突兀，因此其內容無法由其他法律加以支持，事所當然。大法官也注意到此款的例外性，因而在比例原則的運用上又有相當討論。

比例原則，是憲法解釋在處理對基本人權限制時的判斷標準。如果對基本人權的限制是基於正當的政府目的，其手段有助於達成目的，具有實質合理關聯，則這種對基本人權的限制是合憲的。但本號解釋中，對此原則的運用非常勉強。

首先，解釋文認為此款涉及人民的生存權與健康權，卻對何謂健康權並未作明確的解釋，湯德宗大法官評為「無的放矢、虚晃一招」。其次，政府機構主張此規定之目的在於維護藥害基金的財務健全，並避免藥商拒絕製造或輸入某些常見且可預見有嚴重不良反應，但確實具有療效藥品之考量。多數大法官對此說法買單，但真的是這樣嗎？

蔡明誠大法官指出，《藥害救濟法》實施十餘年來，累積剩餘的基金有3億多元，還在持續增加中。且歷年不乏當年的行政支出，大於實際用於救濟受害者的支出之現象。而業者負擔的徵收金，依法規定為1‰ ，在基金總額達3億元時政府還可調降最多到0.2‰。如此小的比例，又是以業者集體共同分擔基金的方式為之，會影響到個別業者製造或輸入藥品的意願嗎？尤其，若基金財務狀況不佳，政府還可運用第4條第3項分階段實施，並沒有立法明定排除常見藥害之必要。在本案中，這些考量均是基於概念推論，並沒有實證研究支持，這也使本案中比例原則的運用，淪為缺乏證據與檢視的行為。

本案的另一重要爭點，是關於法律明確性之認定。在大陸法系中，非常重視法律的可預見性，因為人民如果無法預測法律的後果，就無法據此來決定自己的行為。大法官多數意見認為，主管機關已訂出以1％作為「常見」藥害之認為標準，可供司法審查之用，而人民也可以透過醫師告知、仿單或藥袋的標示，而預見此標準及可能的藥害。

然而，本案藥害發生於2007年，衛福部卻是在2011年才於司法訴訟中發函將1％定為「常見」之標準。司法訴訟發生在前，行政機關制定標準在後，不排除行政機關是基於司法訴訟之需要而事後選擇有利於已之標準。

而且，本件藥害之發生時間，是受害人在加護病房中昏迷不醒，由醫師向家屬解釋後使用。不僅受害人在用藥前無從閱讀藥袋、仿單，未聽取醫師說明，而家屬在病人身陷加護病房的危急之下，又如何能在短暫期間內評估此藥有可能不被列入藥害救濟範圍內，因而自行承擔用藥風險？

蔡明誠、黃瑞明、詹森林、羅昌發等大法官均提到，所謂「可預期」，應該是以受害人的標準來判斷，而不應以專業知識較高者作為判斷標準。甚至，主管機關應該將一定比率以上會發生藥害之不良反應之藥物，逐一列舉公告，明確將之排除於藥害救濟範圍，此種程序的明確性始符合憲法所要求的明確性，而為受害者能預見。目前藥害救濟審議委員會採取的標準卻剛好相反，不論藥袋、仿單是否標示，也不論醫師是否曾經告知，只要日新月益的醫學文獻中有提到，就成為排除救濟之依據。

黃瑞明大法官指出，實務上藥害救濟審議委員會鮮少在駁回救濟之理由中，說明其所依據的醫學文獻出處。即使是醫藥領域的專家，也無法從藥害救濟審議委員會的理由中，檢視其依據是否正確。如此的藥害救濟實務，無疑有極大的改善空間。

在本案中，該藥品的仿單有記載該藥具有耳毒性，但並沒有提到該藥嚴重時可能導致耳杂聽力完全喪失，這又是另一個關於可預見性的爭點。

《消費者保護法》第7條第2項規定「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」在產品責任法中，藥品的仿單若欠缺應有的標示，就違反了警示責任（the duty to warm）。本藥品之製造業者或輸入業者，有沒有法律上義務，在仿單中註明該藥嚴重時可能導致雙耳聽力喪失？該藥的耳毒性出現機率大於1％，但嚴重到發生耳朵聽力喪失之情形卻是微乎其微，不到1％。既然《藥害救濟法》所救濟的對象僅限於重傷、殘障或死亡，是否應該只以會發生重傷、殘障或死亡之情形，來評價是否該副作用是「常見而可預期」？

《藥害救濟法》第13條第9款，是以藥品發生藥害的機率為判斷標準，並非其他法律、醫療行為或受害人的行為所產生，又排除第4條分階段實施的可能性，顯然是不合理的排除標準。期盼未來檢討《藥害救濟法》時，能將此款加以刪除。在此之前，行政機關可以透過函釋的方式，重新定義何謂「常見而可預期」之藥害，將1％的定義，提高到符合一般人民預期的機率，如此始符《藥害救濟法》之精神。